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La negociación de un conflicto colectivo se vincula necesariamente a la idea de
proceso, no rígido, ni preclusivo (a diferencia de lo que ocurre en materia jurisdiccional) en
el que distinguimos etapas: primero ampliaremos el campo de la negociación, pasando de
las posiciones a los intereses y desarrollando la confianza de las partes para con el proceso
y entre ellas; luego fijaremos los límites del conflicto, trabajando los criterios objetivos y
las alternativas; y finalmente generaremos propuestas de acuerdo identificando las opciones
que surjan de la mesa de negociación y que logren satisfacer los intereses de las partes.
Las normas de esta reforma por lo tanto debieran plantearse desde este marco
teórico que entiende el conflicto como un proceso que se va desarrollando y que pasa por
diversas etapas (latente o manifiesto), no obstante ello, el desarrollo de la negociación
colectiva, en las normas de esta reforma se visualiza con una lógica totalmente contraria a
lo expuesto, en donde prima claramente la idea competitiva y transaccional (en el sentido
de regateo, oferta y contraoferta), y en esta misma línea se establece la posibilidad de un
arbitraje gratuito (salvo cuando se trate de grandes empresas), siempre que las partes
acuerden de común acuerdo someterse ante este tribunal colegiado, de tres miembros
elegidos de una nómina nacional de árbitros laborales elaborada por la Dirección del
Trabajo y cuyos honorarios serán de coste Fiscal contra la entrega del laudo arbitral
correspondiente, el que estará obligado a fallar en favor de la proposición de alguna de las
partes. Ahora bien, esta figura no está planteada como una secuencia posterior a la
mediación, sino como una alternativa, de manera tal que las partes podrían resolver su
conflicto por sí solas a través de negociación directa; sometiéndolo a una mediación; y o
sujetarse a un arbitraje. En el caso de que las partes recurran directamente a esta última
posibilidad gratuita, no se generará ningún espacio de colaboración entre ellas y la decisión
del conflicto colectivo se entregará a un tercero, sin que los involucrados hayan desplegado
los esfuerzos necesarios para la resolución de este.
Esta situación, desde el punto de vista de la creación de un sistema de resolución de
disputas, es absolutamente contraria a la idea de secuencia, que necesariamente traen
aparejados los métodos rad, de manera tal que si dichos mecanismos fracasan recurramos a
otros que zanjen en definitiva la controversia. En cambio, respecto de las diversas acciones
que se consagran durante la negociación colectiva, sí se da esta lógica y es posible recurrir
a los tribunales respectivos, previo agotamiento de la vía administrativa ante la Inspección
del Trabajo, cuando las partes no han logrado un acuerdo por sí mismas (por ejemplo,
cuando el empleador no cumpla con la obligación de entregar la información sobre la
empresa a los sindicatos afectados; vulneración por parte del empleador de la prohibición
de reemplazo durante la huelga; reclamo de los trabajadores frente a decisión de lock out
del empleador; discrepancia sobre procedencia y calificación de los servicios mínimos;
entre otras), y en estos casos se establece (artículo 404) que el ejercicio de acciones
judiciales podrán suspender el curso de una negociación colectiva (salvo en el caso
impugnación por parte del empleador de la inclusión de uno o más trabajadores en la
nómina de proyecto de contrato).
Frente a estos escenarios, no debe olvidarse y es necesario tener siempre presente,
que todas estas instancias de judicialización ante tribunales del trabajo o arbitrales no
implican bajo ninguna premisa la resolución efectiva del conflicto colectivo, en cuanto a la
relación de las partes, sino que solo generan una decisión que pone fin a la judicialización
del asunto.
Sumado a esto, en las disposiciones del proyecto vinculadas a la mediación, se
aprecian imprecisiones teóricas importantísimas, así por ejemplo, llama poderosamente la